Gesellschafterwechsel

Auswirkungen auf den Verlustabzug einer GmbH

Der Verlustabzug bei GmbHs ist ebenso wie der Verlustvortrag in Wirtschaftsjahren, in denen neue Gesellschafter hinzugekommen sind, besonders umstritten. Nach § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG gehen die Verluste der GmbH teilweise unter, wenn innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25 Prozent des Stammkapitals einer GmbH an einen Erwerber oder eine diesem nahestehende Person übertragen werden (schädlicher Beteiligungserwerb). Mit Beschluss vom 29.3.2017 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) diese Regelung für verfassungswidrig erklärt. Ferner wurde der Gesetzgeber verpflichtet, spätestens bis zum 31.12.2018 rückwirkend ab dem 1.1.2008 eine Neuregelung zu treffen.

Parallel zu diesem Verfahren hat der Gesetzgeber den neuen § 8d Körperschaftsteuergesetz (KStG) am 20.12.2016 durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften eingeführt. Nunmehr kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Verlustuntergang nach § 8c KStG verhindert werden.

Die Regelung des § 8c KStG war jahrelang ein Hemmnis – gerade für Start-ups oder für sanierungsbedürftige Unternehmen –, um Investoren zu finden, die sich an der Gesellschaft beteiligen. Deshalb ermöglicht § 8d Abs. 1 KStG nunmehr auf Antrag einen Ausschluss des § 8c KStG. Dafür wird aber ein sogenannter fortführungsgebundener Verlustvortrag festgestellt, der zur Verrechnung mit künftigen Gewinnen genutzt werden kann.

Der neue Verlustvortrag kann jedoch seinerseits untergehen, wenn bestimmte schädliche Maßnahmen, die in § 8d Abs. 2 KStG genannt sind, im sogenannten Beobachtungszeitraum (vier Jahre) durchgeführt werden.

Mit Beschluss vom 29.8.2017 hat das Finanzgericht Hamburg das BVerfG zu der Frage angerufen, ob auch § 8c Satz 2 KStG in der alten Fassung (a.F.) (jetzt § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG) verfassungswidrig ist. Hiervon ist das Gericht überzeugt.

Gegenstand der neuen Vorlage an das BVerfG ist die Regelung in § 8c Satz 2 KStG a.F., wonach der Verlustvortrag einer Kapitalgesellschaft sogar vollständig wegfällt, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 Prozent der Anteile übertragen werden. Damit wird eine weitere Variante der höchst umstrittenen Verlustabzugsbeschränkung auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand gestellt.

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