Regelung in §§ 7 ff. AStG gemeinschaftswidrig

Nach Auffassung des BFH verstoßen die §§ 7 ff AStG gegen gemeinschaftsrechtlich verbürgte Grundfreiheiten.

Dies hat der BFH im Urteil vom 21.20.2009 (Az. I R 114/08) so judiziert. Dike „Umschaltklausel“ in § 20 Abs. 2 AStG besagt, dass bei Einkünften aus ausländischen Betriebsstätten die Doppelbesteuerung nicht durch die in den Doppelbesteuerungsabkommen in der Regel vereinbarte Freistellungsmethode, sondern durch die Anrechnungsmethode vermieden wird, wenn nach §§ 7 ff. AStG zu erfassende Zwischeneinkünfte vorliegen würden, wäre die Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft. Diese Umschaltklausel des § 20 Abs. 2 und 3 AStG i. d. F. des StMBG vom 21.12.1993 setzen eine fiktive Steuerpflicht der Betriebsstätteneinkünfte gem. §§ 7 ff. AStG voraus. Diese Steuerpflicht ist dem BFH zufolge aber nicht gegeben, soweit eine derartige Besteuerung gegen gemeinschaftsrechtlich verbürgte Grundfreiheiten verstößt. Im vorliegenden Fall verstößt sie gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG). Insofern folgt der BFH den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs im Urteil vom 6.12.2007 (Az. Rs. C-298/05 – „Columbus Container Services“) und vom 12.9.2006 (Az. Rs C-196/04 – „Cadbury Schweppes“). Denn bei Anwendung der typisierenden Missbrauchsvorschriften gem. §§ 7 ff. AStG war der Gegenbeweis einer ernsthaften wirtschaftlichen Tätigkeit („Motivtest“) abgeschnitten. Eine solche lag im entschiedenen Fall aber vor.

Hinweis:
Der Gesetzgeber hat dem im JStG 2008 durch die Regelung in § 8 Abs. 2 AStG abgeholfen. Aber Gesellschaften mit Einkünften aus Kapitalanlagen sind von dieser Regelung ausgeschlossen. Auch dies ist gemeinschaftsrechtlich wohl bedenklich und sollte ggf. gerichtlich geklärt werden.